DERECHO CIVIL IV
Tema XI
LA TEORIA DEL RIESGO



Noción general. 


En un contrato  sinalagmático, cuando una de las partes no cumple con su obligación y cuando es responsable de ese incumplimiento, se concibe que, a título de sanción, la otra parte quede dispensada de cumplir con su propia prestación; lo permitirá la resolución judicial.


Pero cuando la parte que no cumple con su obligación, incumple como consecuencia de la fuerza mayor, eso significa que la otra parte tampoco está obligada a cumplir. Esta vez queda la duda ya que no es posible reprocharle a ninguna de las partes.


Esa es la cuestión del riesgo. ¿Quién soportará las consecuencias del caso de fuerza mayor? 

¿Para quién es el riesgo?


El principio “Res perit debitori” (la cosa perece para el deudor). 


Según los términos del artículo 1722 del Código Civil, la destrucción de la cosa arrendada, cuando resulte de un caso fortuito, dispensa al inquilino de pagar el alquiler. El artículo 1790 del Código Civil se refiere al contrato de empresa en el cual se suministra al operario la materia que haya de trabajarse;  si esa cosa desaparece por caso fortuito, y coloca al operario en la imposibilidad de terminar el trabajo prometido, no se le debe ningún salario.


Estos textos legales procuran soluciones particulares: desde luego, resuelven el problema del riesgo de manera idéntica: res perit debitori; el inquilino, el operario, deudores de una obligación que la fuerza mayor les ha impedido cumplir, soportan el riesgo; la otra parte queda dispensada de cumplir.


Así pues, es probable que los redactores del Código Civil hayan aplicado una regla general, que no han formulado en parte alguna: el riesgo es para el deudor de la obligación cuyo cumplimiento ha hecho imposible la fuerza mayor; la otra parte queda dispensada de cumplir con su propia obligación.



Fundamento de la teoría del riesgo. 


Se ha querido justificar la carga del riesgo mediante la idea de causa; pero se ha mostrado, a propósito de la resolución, que la causa, aunque es un requisito de la formación de los contratos, es ajena a su cumplimiento.


Es más exacto fundar la atribución al riesgo sobre la interdependencia de las obligaciones que nacen de un contrato sinalagmático.

La teoría del riesgo descansa sobre la voluntad presunta de las partes: éstas han convenido tácitamente que, si una de ellas no puede cumplir con su obligación como resultado de fuerza mayor, la otra quedará liberada. 



Extinción de pleno derecho de la obligación. 


El aniquilamiento de la obligación del acreedor, como consecuencia de la teoría del riesgo, no es sino la aplicación del mismo contrato, el llevar a la práctica la voluntad de las partes; el acreedor podrá oponerla, pues al deudor sin acudir a los tribunales: el incumplimiento de la obligación, cuando sea debido a la fuerza mayor, produce de pleno derecho la desaparición de la obligación correlativa.


Ambito y requisitos de aplicación. 


La teoría del riesgo se aplica a los contrato sinalagmáticos perfectos, es decir, a los contratos que crean obligaciones recíprocas, pero los tribunales han extendido esa aplicación a los contratos sinalagmáticos imperfectos, en los cuales las obligaciones si no son interdependientes, son no obstante recíprocas lo cual es suficiente para justificar la aplicación de la teoría del riesgo.  El incumplimiento debe ser grave. Resulta suficiente con tener la certeza de que el acreedor no habría contratado si hubiera previsto el incumplimiento.



Convenciones relativas al riesgo. 


La regla res perit debitori, por basarse sobre la interpretación de la voluntad de las partes, es puramente supletoria. Los contratantes tienen derecho a excluirla. Pueden colocar el riesgo sobre el acreedor.


Efectos de la teoría  del riesgo: retroactividad.


Las dos obligaciones se encuentran destruidas retroactivamente. Todo sucede como si el contrato no se hubiera concertado. Así pues, el efecto es el mismo de la resolución judicial una vez que ésta es pronunciada por los tribunales.


Excepción a la regla general: el riesgo y la transmisión de un cuerpo cierto: el artículo 1138 del Código Civil.


El artículo 1138 del Código Civil introduce una excepción de trascendencia considerable al principio “res perit debitori”: cuando la obligación que no se haya cumplido sea la obligación de entregar un cuerpo cierto, el riesgo es para el acreedor, y no para el deudor de esa obligación, siempre que el acreedor de la entrega se haya convertido en propietario de la cosa: “res perit creditori” (la cosa perece para el acreedor).


En la venta por ejemplo, el riesgo es para el comprador convertido en propietario: si la cosa vendida perece por caso fortuito antes de ser entregada, el comprador, aunque nada reciba, está obligado a pagar el precio. El incumplimiento de la obligación de entrega que pesaba sobre el vendedor no libera al comprador convertido en propietario, de su propia obligación de pagarle el precio.



Esfera y requisitos  de la  regla del artículo 1138 del Código Civil.


Este artículo se aplica a todos los contratos sinalagmáticos que implican transmisión de propiedad: venta (artículo 1647 del Código Civil), permuta (artículo 1707 del Código Civil).


 Efecto de la constitución en mora. 


La transmisión del riesgo al adquiriente convertido en propietario es conforme a la equidad, pero la equidad ordena igualmente que el adquiriente no soporte el riesgo cuando ha constituido al enajenante en mora de entregar. 


La excepción “non adimpleti contractus”. 


La parte a la que se le exija el pago, tiene derecho a negarse al cumplimiento mientras que el otro contratante no ofrezca por sí mismo pagar; es la excepción “non adimpleti contractus”, o de “toma y daca”. Se dice que el cumplimiento debe tener lugar al pie de la letra.


Fundamento de la excepción. 


Esta excepción está basada en la presunta voluntad de las partes. En efecto, resulta evidente que un contratante no se obliga por los vínculos de un contrato sinalagmático sino por pensar que ambas prestaciones serán cumplidas en el mismo lapso; si no, le habría concedido un término al otro contratante; el vendedor al contado estipula implícitamente que no se despojará de la cosa sino contra el pago del precio.



Efectos de la excepción “non adimpleti contractus”.


El efecto normal de la excepción consiste en proteger al acreedor antes de que tome un partido; al negarse a efectuar su prestación, evita un concurso eventual con los demás acreedores del otro contratante suyo; como la resolución, crea una situación de privilegio crediticio a favor del acreedor a favor del acreedor que se beneficia de la misma.. La excepción es un medio de presión eficaz sobre el deudor: el vendedor a fin de obtener el precio, se decidirá a entregar la cosa vendida: desde este punto de vista, la excepción “non adimpleti contractus” constituye un procedimiento indirecto de cumplimiento. 





 

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