El Derecho De Preferencia y El Derecho De Persecución: Finalidad, Naturaleza y Efectos
EN SU ENSAYO
Alberto Valdez
Derecho Civil VI
Este ensayo Inserta el tema El Derecho De Preferencia y El Derecho De Persecución: Finalidad, Naturaleza y Efectos. El derecho de preferencia y el derecho de persecución, son dos prerrogativas fundamentales de los derechos reales. Cuando hablamos de derecho de persecución, llamamos el que le otorga al titular el derecho de perseguir judicialmente la cosa donde quiera que se encuentre, y sin importar las manos que la tengan. Derecho de preferencia es el que le permite al titular del derecho real satisfacer su prestación en primer lugar, con relación a cualquier otro titular del derecho.
El Derecho de Preferencia y el Derecho de Persecución: Finalidad, Naturaleza y Efectos
El Derecho de Preferencia
El derecho de preferencia consiste en la prioridad o primera opción que se le da a una persona o un grupo de personas de celebrar un negocio jurídico. En las sociedades anónimas, este derecho se entiende como aquel que tienen los accionistas de adquirir preferentemente acciones de la sociedad a la que pertenecen.
¿Sobre qué puede pactarse el derecho de preferencia?
Existen tres escenarios posibles frente a los cuales puede acordarse este derecho:
En la negociación de acciones: el accionista que pretenda enajenar sus acciones deberá ofrecerlas en primer lugar a los accionistas o a éstos y la sociedad, conforme como se estipula el texto de los estatutos.
En la suscripción de acciones: por regla general, cada accionista tiene el derecho a suscribir preferencialmente las acciones en las emisiones que realice la sociedad.
En la negociación del derecho de suscripción de acciones: los accionistas pueden, por ley, negociar su derecho a suscribir acciones desde el momento del aviso de la oferta. No obstante, dicho derecho puede limitarse pactando el derecho de preferencia en el contrato social.
¿Es necesario que este pacto se haga de forma explícita?
Sí. Frente a la negociación de acciones y la negociación del derecho a suscribir acciones, el derecho de preferencia debe pactarse expresamente para cada caso concreto, es decir que pactado este derecho para una de estas situaciones no se hace extensivo para la otra.
Estos dos son elementos accidentales del contrato social, son meramente consensuales y, por lo tanto, deben respetarse únicamente cuando estén presentes en los estatutos sociales y en los términos precisos en los que se haya pactado.
Lo anterior significa que en las sociedades anónimas existe como regla general la libre negociación de las acciones, salvo que se pacte expresamente el derecho de preferencia, en cuyo caso su incumplimiento es susceptible de sanción.
En cuanto a la suscripción de acciones, el derecho de preferencia es un elemento de la naturaleza del contrato social, en tanto que se encuentra previsto como la regla general, en la norma mercantil. No obstante, existe la posibilidad para los asociados de eliminar este derecho expresamente en los estatutos sociales.
¿Cuáles son las exigencias para el cumplimiento del derecho de preferencia?
Para el cumplimiento de este derecho, es necesario llevar a cabo únicamente las exigencias pactadas, no hay lugar a interpretaciones o formalidades más amplias de lo expresamente estipulado.
¿Cuál es el alcance del derecho de preferencia en la negociación de acciones?
Cuando se pacte derecho de preferencia en la negociación de acciones, la norma mercantil señala que, siempre que las acciones sean nominativas, se podrá establecer en los estatutos las condiciones y plazos en los que se debe presentar la oferta, bien sea a los demás accionistas o a éstos y la sociedad. No obstante, no podrá determinarse el monto o valor de la venta y su forma de pago en contrato social, pues, conforme a la norma, éste debe establecerse por el interesado en cada caso concreto.
Finalidad
La finalidad del derecho de preferencia es “...la de procurar que las acciones queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas, y que sólo cuando aquélla o éstos no quieran adquirirlas, puedan ser ofrecidas y cedidas válidamente a terceros.”
De tal forma que cualquier negocio relacionado con la participación de un accionista ha de ser coherente con la finalidad del derecho de preferencia. Por tanto, si se garantiza su observancia, es criterio de este Despacho, que es posible disponer de una acción, por ejemplo entregándose en fiducia para ser vendida, siempre que los derechos derivados de la calidad de accionista continúen en cabeza del fideicomitente y el contrato fiduciario consagre en forma clara el derecho que asiste a los demás accionistas de obtener la titularidad de la o las mismas cuando la sociedad fiduciaria vaya a cumplir el encargo que se le ha encomendado, es decir que se den las condiciones que conduzcan a trasladar todos los derechos del accionista para radicarse en cabeza de uno de sus consorcios o de la sociedad misma, según los términos de los estatutos sociales.
Similar fenómeno ocurre por ejemplo cuando se trata del embargo y enajenación forzosa de una acción en los términos del artículo 414 del ordenamiento mercantil, conforme al cual cuando una o más acciones de una sociedad que tenga pactado el derecho de preferencia en la negociación, sean objeto de embargo y enajenación forzosa, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en el código.
Razonamiento que se circunscribe al plano estrictamente teórico y con abstracción de las singularidades que le impriman las situaciones particulares de la sociedad o de la fiducia, que eventualmente puedan perturbar la claridad del negocio y ser objeto de impugnación ante la justicia ordinaria, que en últimas es la competente para señalar vicios en la formación de un determinado negocio jurídico.
En estos términos se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Naturaleza
Los Privilegios: Es un Derecho de Preferencia que la ley le confiere a un Acreedor sobre ciertos bienes, o el Conjunto de los bienes del Deudor en razón de la naturaleza de su Crédito.
Dice Perdices que hay dos explicaciones dogmáticas del derecho de opción o de adquisición preferente: la que lo considera como un pre-contrato condicionado a que el obligado por el derecho quiera vender (condición potestativa) y la que considera que se trata de un contrato sometido a una doble condición potestativa: que el obligado quiera vender y que el beneficiario quiera comprar. Si el obligado quiere vender (a quien sea) y el beneficiario quiere comprar, el obligado ha de vender al beneficiario. Ha de preferirlo sobre cualquier otro posible comprador.
Perdices se deshace de la tesis del precontrato con la navaja de Occam: es una construcción artificiosa e innecesaria. Dice que el precontrato sólo sirve para explicar que una reglamentación contractual ya pactada no entre en vigor inmediatamente, sino que se aplace en el tiempo y que “para diferir en el tiempo los efectos de un contrato no es necesario hacer uso del precontrato…” basta con configurar adecuadamente el contrato definitivo. Si la jurisprudencia considera que un contrato preliminar o precontrato no existe en abstracto, sino en concreto – de venta, de arrendamiento… y hay “identidad de forma, objeto, causa e incluso posibilidad de ejecución forzosa” entre el precontrato y el contrato definitivo, ¿para qué nos sirve la categoría?
En consecuencia, un pacto de preferencia que es como lo llama Perdices – debe concebirse como
“un contrato definitivo aunque doblemente condicionado en su efectividad… sometido a una doble condición potestativa: de un lado, la futura y eventual voluntad de transmitir del vendedor y, de otro, aquella voluntad igualmente futura y eventual – de adquirir por parte del titular del derecho de preferencia… cuando se pacta una cláusula de adquisición preferente en unos estatutos, los socios sometidos a la misma están concluyendo un contrato de compraventa… (con un)… nivel de vinculación… reducido dado el carácter potestativo de las condiciones a que queda sometida su eficacia”
Efectos
Auténticos derechos subjetivos: “mientras la (cláusula estatutaria que somete la transmisión a la) autorización se limita a someter a control las alteraciones del elemento subjetivo de la sociedad, la adquisición preferente va más allá, concediendo a su beneficiario un derecho subjetivo el de adquisición de las participaciones afectadas. Por eso no se habla de un derecho de autorización pero es general la expresión derecho de adquisición preferente”.
Y si son derechos subjetivos, naturalmente, la modificación de los estatutos para suprimir un derecho de adquisición preferente o para modificarlo sustancialmente requerirá del consentimiento de todos los beneficiarios del mismo.
Derecho de Persecución
Derecho que permite al acreedor hipotecario o privilegiado embargar el inmueble que garantiza el pago de la deuda en manos de quienquiera que se encuentre, inclusive en poder de un tercero adquirente.
Más en general, prerrogativa del titular de un derecho real de embargar el bien que es objeto del derecho, cualquiera que sea su poseedor.
Es la facultad que tiene el acreedor hipotecario para que, en caso de incumplimiento de la deuda garantizada con la hipoteca, pueda dirigirse contra la cosa hipotecada, sea ésta o no ahora propiedad del hipotecante. El gravamen hipotecario, pues, afecta al bien inmueble con absoluta independencia de la persona propietaria del bien gravado. La persona que adquiere un inmueble ya hipotecado se denomina tercer poseedor. El hipotecante en garantía de deuda ajena sólo se responsabiliza hasta el valor de la hipoteca y no se convierte en deudor personal del acreedor hipotecario
Finalidad
A menudo en el derecho dominicano se hace una mala aplicación del derecho procesal, en la que se ocasionan graves daños morales y patrimoniales, en la que se violan derechos fundamentales que deben ser garantizados por la misma justicia. Es por ello que se escucha decir a la ciudadanía dominicana, que nuestra justicia no sirve, que está “vendida”, que impera la corrupción en los tribunales de justicia. Muchas veces, no es tanto la intención de causar algún mal a la sociedad que busca justicia, sino simplemente ignorancia, la cual debe de ser eliminada por completo en todas las personas que reposan el papel tan importante de impartir justicia en el Estado dominicano.
Unos de los hechos que a diario se ven en la cotidianidad es la persecución de personas que no han cometido ningún hecho delictivo o criminal, sin embargo son perseguidos e incluso detenidos solo porque tienen una estrecha relación con el sospechoso principal. Lo cual se está violentando evidentemente la norma procesal penal dominicana.
El derecho de persecución se puede analizar desde dos puntos de vista: el primero sería como facultad que se le confiere al titular de un derecho real de garantía, el poder perseguir la cosa dada en prenda, en manos de cualquier detentador, incluso del propio deudor. Es en este sentido que se refiere el artículo 2873, fracción II del Código Civil; o bien, como la facultad que la ley le concede al acreedor hipotecario de poder oponer su derecho a cualquier adquirente del bien hipotecado, debido a que la hipoteca es un gravamen real que sigue a la cosa o, en otras palabras, un derecho real que vale erga omnes.
Efectos
En Derecho Hipotecario, y en general para los acreedores privilegiados sobre determinados inmuebles, la facultad de dirigirse contra el actual poseedor del bien que sirve de garantía a su crédito, ya se encuentre en poder del deudor, ya haya pasado a manos de un tercero; ya que la cosa responde sea cual sea su poseedor. Por extensión, el derecho de que disponen los acreedores de un insolvente para invalidar los actos fraudulentos, y para proceder incluso contra cualesquiera cosas de su patrimonio no afectas a obligación preferente o que haya originado derecho inatacable. En lo penal, la potestad de los particulares y el deber de la autoridad y de sus agentes de proceder al seguimiento y detención del malhechor sorprendido in fraganti o escapado durante su traslado como detenido o preso, (v. DETENCIÓN.) Facultad que el dueño de algunos animales salvajes tiene para seguirlos y reclamarlos, dentro de un plazo perentorio; pasado el cual se consideran del dueño del lugar en que se encuentren.
El Código Procesal Penal Dominicano, en su artículo 17, se refiere claramente a este hecho, cuando establece que: “Nadie puede ser perseguido, investigado ni sometido a medidas de coerción sino por el hecho personal. La retención de personas ajenas a la comisión de un hecho punible con miras a obtener su colaboración o la entrega del imputado se sanciona de conformidad con las disposiciones de la ley penal.”
En numerables ocasiones, se ve como la justicia, retienen e investigan rigurosamente a madres inocentes por hechos que sospechan de sus hijos, siendo esta una falta procesal y sancionable penalmente.
No deje que violen sus derechos, y busque ayuda de abogados especializados en la materia.
Derecho de persecución del bien hipotecado
La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
Más, para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el orden que corresponda. El juez, entretanto, hará consignar el dinero.
En conclusión los derechos reales son los que surgen de la relación de las personas con las cosas. La palabra real se deriva del latín res que significa cosa. Los derechos reales tienen dos prerrogativas fundamentales: el derecho de persecución y el derecho de preferencia.
Derecho de persecución: es el que le otorga al titular el derecho de perseguir judicialmente la cosa donde quiera que se encuentre, y sin importar las manos que la tengan.
Derecho de preferencia: es el que le permite al titular del derecho real satisfacer su prestación en primer lugar, con relación a cualquier otro titular del derecho.
Entre los derechos reales unos se denominan principales; los demás accesorios. Estos últimos accesorios de un derecho de crédito, constituyen una garantía para el acreedor; por ejemplo: la hipoteca. Los derechos reales tienen como objeto muebles o inmuebles.
El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En la nota al Título IV del Libro Tercero del Cód. Civil el legislador, al diferenciar los derechos reales de los personales, expresaba: “La persona a la cual pertenece un derecho real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor…”, sin embargo el derecho de persecución no quedó plasmado en ninguno de los
artículos.
Tampoco establecía el derecho de preferencia como inherente a los derechos reales en forma expresa, lo cual daba lugar que en ocasiones se confundiera el privilegio con el derecho de preferencia.
Fuentes: Proyecto de Código Unificado de 1998, art. 1819.
II. COMENTARIO
Consecuente con el plan metodológico adoptado, el nuevo Código enumera, entre las disposiciones generales, los principios que rigen los derechos reales, entre ellos los de persecución y preferencia.
De tal modo, este derecho de persecución o ius persequendi, es de la esencia de los derechos reales y le permite a su titular obtener la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la tenga ilegítimamente en su poder.
A fin de garantizar la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales el Código argentino organiza un sistema de protección que, en forma inmediata o mediata permite no sólo el reconocimiento del derecho sino la restitución al poseedor del bien mueble o inmueble.
La preferencia implica la prevalencia de un derecho sobre otro pero, a diferencia de lo que sucede en materia de privilegios, no se refiere a colocarse en un determinado rango a fin de cobrar acreencias sino a la concurrencia con otros derechos reales, de igual o distinta naturaleza, sobre la misma cosa y que se expresa con la máxima primero en el tiempo, mejor en derecho .
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